樊崇义刑辩论坛 | 第三季第四讲 非法证据排除规则在辩护中的运用
●编者按：当下，刑事辩护全覆盖正在全面推进中，刑事法的不断更新与发展，也对刑事辩护也提出了更高的要求，成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量，樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座，以期为提升刑事案件的辩护质量与效果献言建策。
本次系列讲座于2021年3月20日至3月21日展开，通过线下授课与线上直播的方式围绕“刑事法新发展与刑事辩护新动向”论道辩术。
本次系列讲座由中国政法大学教授顾永忠、浙江大学光华法学院教授王敏远、中国社会科学院法学研究所研究员董坤、山东求新律师事务所主任阚吉峰、北京周泰律师事务所主任王兆峰5位知名律师与学者作主题发言，同时本次讲座有幸邀请到的与谈嘉宾有北京大学法学院教授陈永生、西南政法大学法学院教授张吉喜、中南财经政法大学法学院副教授陈实、浙江厚启律师事务所主任胡瑞江、靖之霖（北京）律师事务所李崇杰。
讲座中，各位嘉宾聚焦于“刑事法新发展与刑事辩护新动向”展开学术和实务探讨，以期群策群力、献言建策，关注变革中刑事案件辩护的未来。本期推送山东求新律师事务所主任阚吉峰关于“非法证据排除规则在辩护中的运用”的主题讲座、靖之霖（北京）律师事务所李崇杰主任的与谈观点。
本次系列讲座文稿将依次有序推送，第三季最后一讲为北京周泰律师事务所主任王兆峰关于“变革中的刑事辩护：困惑、反思与期望”的主题讲座，敬请关注。
Trip
阚吉峰
山东求新律师事务所主任
●首先还是感谢常主任的邀请，有一个非常宝贵的时机和大家交流一下，关于非法证据排除规则在刑事辩护当中的运用这样的一个话题。当然也是非常荣幸能够和崇杰主任一起探讨，那和大家在今天下午和大家共同来分享这样一个话题。我们今天这个环节，是关于刑事辩护当中的一些新问题，包括关于非法证据排除规则，如何在辩护当中进行运用这个话题呢，也是根据常主任他们之前关于这个问题所设定的一些主题进行了安排的。那么我也是非常荣幸在今天下午就非法证据排除规则，在辩护当中的运用这个话题和大家进行探讨。因为在座的各位可能都非常清楚，这是非法证据排除规则在辩护当中如何运用这个话题。其实我们之前的时候一直在看，我在探讨的时候大家可能也都有这种共识，就是这种这个话题我们所掌握的有些非法证据排除规则在辩护当中用起来非常难，主要是体现了两点，第一，排非启动就非常的难；第二个就是达到有效的排非当然更难。但是尽管是非法证据排除规则确立了之后，就是我们在辩护的实务当中用起来还是比较得难，但是这个领域又恰恰是我们刑事辩护一个重要的领域，所以说我们今天就把这个话题拿出来之后和大家进行分享，也希望今天我个人的一些总结和一些探讨，能够对大家在今后运用非法证据排除规则有一些好的启发。
我今天下午和大家分享的内容主要是分为三部分，第一部分是关于非法证据排除规则对我们辩护的一些影响。这里面刚才常主任说已经谈到了，因为现在随着三项规程，包括一些严格排除非法证据的规定，以及新的刑事诉讼法，还有刑法解释，刚刚出台之后，对于我们刑事辩护，尤其是对于非法证据排除规则，在辩护当中如何运用它有了一些新的变化。当然了也给我们带来一些新的契机，所以我就在第一个新单元第一个板块，简单地向大家来阐述一下关于刑事辩护我们如何对非法证据排除规则在实务当中进行运用，这样一个点和大家简单的探讨一下。第二块是给大家简单的来厘清一下关于非法证据排除规则的一些标准，尤其是排除的一些标准，这样就是有助于我们如何来对证据排除的一些方法和技能，然后如何进行实操。第三部分刚才就是讲到的那就是实操，因为我们尤其是我，我是作为一名职业律师，我就从辩护的角度如何对非法证据排除规则，在辩护当中这些运用相关的一些技能的方法，我就通过一些自己的梳理，把它类型化地阐释出来，然后供大家在今后辩护的时候有一个参考。
一
那么首先关于非法证据排除规则在对刑事辩护的一些作用，这些内容主要有以下几点，这几点我根据目前我们刑事辩护在当前的一些法律规定修改之后，那么非法证据排除规则对刑事辩护产生了一些影响。我简单的梳理一下，主要有以下几点，第一点就是我认为非法证据排除规则确立之后，它其实已经拓宽了刑事辩护的渠道，便于我们辩护律师实现有效辩护。为什么这样讲呢？因为我们刑事辩护，因为在传统的刑事辩护而言了，应当我们辩护的时候主要针对的，但是控方对于指控事实或者说证据的一些情况来展开有效辩护。那么在辩护的时候，像我们辩护律师，如果说我们在侦查阶段或者说在审查起诉阶段已经介入了，尤其是在侦查阶段进行介入的情况之下，那么律师这时候在会见自己的当事人的时候，一般向他讲述他本人涉嫌犯罪的一些基本的构成要件，以及被告人自己的一些相关的权利义务，这就是我们在侦查阶段进行辩护的时候所做的基本的工作。但是当非法证据排除规则确立了非法证据排除的一些内容之后，我们在辩护的时候，尤其是我们在侦查阶段，介入到本院的侦查进行会见被告人的时候，那么我们这时候就是除了向他讲述犯罪的构成要件，以及对于本案的一些如何来协助嫌疑人对侦查机关的侦查的这一些策略之外，对于侦查人员在侦查的过程当中，是否使用了违法的取证手段和违法的取证程序，这时候其实也是可以进行一个是了解，再一个就是协助当事人提出相关的非法证据排除的申请。所以说当非法证据排除规则立法当时被确定下来的时候，那么这时候就已经拓宽了我们的辩护渠道，所以说当然也有助于我们实现有效辩护，所以说这是我个人根据目前的立法修改之后，对于我们尤其是非法证据排除规则确立之后，对于刑事辩护的一些作用和影响的第一点。
第二点是我认为这个规则确定之后，对于改变实体辩护为主的这种变化模式，来提升我们的辩护空间，也起到了一种非常好的作用。我为什么这样讲？因为刚才我给大家在开场的时候也讲到，根据传统的刑事辩护的辩护模式，因为我们传统的辩护模式主要是针对控方指控的一些犯罪事实，对事实进行辩护，或者说对证据进行辩护。对程序辩护，当然之前的时候这种规定有，但是当非法证据排除规则没有规，没有通过立法的这种方式背确定下来的时候，程序辩护的空间是非常小。所以说当非法证据排除规则通过立法方式被确定下来之后，我们程序辩护的空间就得到了扩展。所以说这一点也是对我们刑事辩护非常有效的一个空间。这是第二点。
第四点我认为它是非法证据排除规则确定之后，对我们刑事辩护也可以形成一种战略威慑作用，以便于实现量刑辩护。也就是说当我们辩护律师如果提出非法证据排除的这种程序辩护的时候，可能在某种程度上他并不是说是，我一定要把这个证据给打掉，但是这个证据打不掉的情况之下，可能实现的一个结果就是降低量刑。为什么这样讲？因为刚才我们在开始的时候也谈到，非法证据排除其实是非常难，第一难是启动难，第二难是达到有效排非更难。那么在此之前我们也知道，当达到有效排非比较难的时候，为什么还要提？其实这就是我们辩护律师的一种辩护策略。我们当提出的这种排非的这种程序的时候，其实我们也知道经过我们前期在对相关的辩护方案进行确定的时候，和自己的当事人也可能有这种共识，虽然是证据资格打不掉，但是可能会形成一个好的效果，可以消弱供方的这种指控，最终影响了法官定罪量刑的这种效果。所以说这也是对我们非常有利的一点。
第五点是我个人总结了一下，那么随着新的刑事诉讼法，也就是18年10月份颁布的新的刑诉诉讼法修改之后，随着司法工作人员职务犯罪的侦查权又重新划归给了检察机关，那么这种情况之下给我们启动排非也带来了新的契机，为什么这样讲？因为在18年的新的刑事诉讼法颁布之后，新的刑诉法第19条已经规定了，就是当检察机关在行使刑事监督的过程当中，对于发现的司法工作人员像徇私枉法、非法拘禁、刑讯逼供等职务犯罪，那么这时候检察机关就完全可以通过行使自己的自侦权，对相关的职务犯罪进行立案侦查。那么这里面检察院的自侦权其实主要是包含了19个，这十几个罪名其实最主要的就是你像对非法拘禁、徇私枉法、以及刑讯逼供。所以说如果是立法修改了之后，把侦查权划归给了检察机关，那么检察机关如果说要真的来行使自己的侦查权，那么这时候刚才我们也谈到，因为司法工作人员职务犯罪的这种侦查涉嫌的罪名无非就十几个，这十几个罪名最主要的就像刚才我们已经谈到的非法拘禁，滥用职权以及刑讯逼供。那么如果是检察机关想查处这些犯罪的时候，对于司法工作人员涉嫌的，刚才我们谈到的叫刑讯逼供罪，那么这就是他们侦查的一个最主要的部分。所以说如果他们想侦查犯罪，那么在刑事案件当中，侦查人员如果实施了相关的一些职务犯罪，比如说像刑讯逼供，那么之前的时候因为没有这种侦查权的一个重新的一个分工或者说一个明确。那么这时候对于一些像典型非法取证的这一种行为。那么检察机关只是一种监督，它没有立案侦查，但是因为他取得了侦查权，如果想完成侦查权的一些任务，或者说有效地来行使的精神，那么就有可能来促进非法证据排除的这一种适用，所以说这也是我们目前所通过立法的一些变化所看到的一些新的契机。当然了这是我们今后的一些期盼，就是说立法改变了之后，能不能来推动我们刑事辩护，尤其是程序辩护，也就是非法证据排除规则能够有效的一个运用。这一边我们是一个非常期望的态度。
当然，结合立法的一个变化，我再给大家简单的梳理一下新的刑事诉讼法，也就是18年颁布的刑诉法修改之后，因为随着检察机关重新又取得了司法机关司法工作人员职务犯罪侦查权这样一个立法的变化。那么对我们非法证据排除规则可能还会有一些影响，我总结了一下，可能就有以下几点。
第一点，以我们非法证据排除从立法上来看，能够启动非法证据排除的，有公安，也有检察院和法院。那么如果是能够成功的启动排非的，像在公安机关案件是他自己侦查，如果说他自己把自己的证据给排除掉，这种情况之下他自己监督自己的这种情况，毕竟还是少之又少。那么我们只能将希望寄托于对侦查机关之外的检察机关或者说报告请示。所以说案件当到了审查起诉机关的时候，也就是到了检察机关的时候，那么如果是检察机关，因为刚才我们已经谈到，随着18年刑诉法的修改，检查机关已经重新取得了关于司法工作人员职务犯罪侦查权这样一个比如像监察权，那么如果检察机关想有效地行使自己的职权的时候，他有可能也会通过和本机关的一些公诉机关进行密切的配合，来掌握相关的一些证据线索，然后来展开一个侦查。那么这时候如果说证据线索，证据线索已经被本单位的一些内部的一些侦察机关已经发现了，那么承担公诉义务的这一些检察官，是不是要依职权要把侦查人员可能存在的一些非法取证的取证行为要进行审查一下，然后来启动排非，这也是有可能。因为再审之前的时候我也是受我们山东省检察院的邀请，山东省的一些各地的地市级的检察机关，对于司法工作人员职务犯罪侦查这样一个话题，当时也和他们进行交流，给他们讲过内部的一些讲座，那么对于这一块我还是有一些了解，检察机关对此他们也是想充分的来行使自己的职权，但是属于找不到相关的线索。因为线索其实你像非法拘禁也好，还有刑讯逼供也好，可能如果这一些违法的事实存在，也就是包含在一些案件当中，所以说当时我们在内部探讨的时候，其实检察机关的一些侦查部门，他们也是想借助甚至就是要寻求检察机关公诉部门的一些配合，来将这些案件线索来进行发现，并且及时地来进行查处。所以说当18年的刑诉法修改之后，检察机关重新又取得了部分犯罪的一个侦查权的时候，对于启动非法排除程序的这种启动，有可能也会起到一个好的作用。这是我们的第一点。
第三点是我个人认为也是正是因为立法上现在的一个变化，我们也期盼在侦查阶段，如果是存在了非法取证的这种行为的时候，尤其是案件到了审判阶段的时候，认定有效排非的这种比例，有可能会增加。为什么这样讲？还是因为这种立法上的变化，当检察机关已经取得了司法工作人员职务犯罪权的时候，那么假如说你感觉我们辩方提出了非法证据排除的申请，那么这个案件申请我们来说，我们提出之后，的的确确又存在了非法取证的情形，如果是一个案件，侦察人员假如说侦查人员使用了违法的取证手段，假如说是刑讯逼供。那么这时候有可能会存在一个假如说是信息披露，那么这种如果是刑讯逼供的这种行为，凡有可能是构成一个犯罪，那么这时候你作为一个审判机关或者说合议庭成员，能不能认定有效排非，还涉及到它自身，如果是明明是一个在侦查机关侦查人员取证的时候，侦查人员都已经涉嫌犯罪了，是已经涉嫌刑讯逼供罪了。那么你如果再按照传统的这种审查的模式，对一些非法取证的这一种证据不进行一个排非，不把它排除应当排除的根据之外，还是作为一个有效的证据来使用的时候。关于自己也就是审判人员，那么是否涉嫌徇私枉法罪或者枉法裁判罪？那么这一些我觉得正是因为现在立法下来一个变化，那么有可能就会一个是改变我们现在申请启动排非比较难的这种现状，同时也可能改变认定有效排非难的现状。
当然以上的这三点，这只是我本人对于目前从立法的变化，对这个问题的一些思考，我们进行一些研判，但是能不能有一些变化来正是我们各位朋友们都进行共同去看。我们也期盼在不久的将来，我们的这一些在刑事辩护当中的一些难题，甚至可以说是我们的一些痛点。随着立法的一些改变，会逐步的得到一些解决。这也是我们的期盼。
二
这是我给大家讲的第一部分，也就是目前的一些法律的修改。至于非法证据排除规则确定之后，我们如何来利用非法证据排除规则这样一个规定来展开有效辩护的这么一些前景的一些分析，这是第一部分。那么接下来我们就谈一下关于非法证据的一些鉴定。这个问题我们主要通过对一些概念，包括一些规定进行一些梳理，然后根据相关的一些标准，便于我们的律师那就再使用非法证据排除规则的时候，能够在辩护当中更有效的利用这个规则，达到一些在实际的操作过程当中能够便于操作，所以说我就简单的给大家梳理一下，关于非法证据排除规则的一些定义和一些标准。非法证据根据刑诉法，包括还有最高院颁布的关于严格排除非证据的规定，根据这些立法的规定来看，非法证据一般是包含两类，第一类是广义的非法证据，第二类是狭义的非法证据。广义的非法证据从立法来看主要是几种情况，像取证程序不合法，取证证据的内容不合法，那种证据的这种表现形式不合法。还有是取证的主体不合法，以及取证的程序不合法。
广义的非法证据主要是四部分，狭义的证据主要是指的侦查机关通过违法的取证手段和违法的取证程序所获得的证据。从目前我国就是我们刑事诉讼法所确立的非法证据的种类主要就是采用的是狭义的非法证据，也就是侦查人员通过违法的取证手段，和通过违法程序所获得的证据，主要是这两位。下面我们再看一下非法言词证据的界定。根据我国刑事诉讼法第56条的规定，什么是非法的言词证据呢？这条已经界定的是非常的清晰，就是侦查人员是采用刑讯逼供等非法方法收集的，犯罪嫌疑人被告人供述被告供述和采用暴力威胁等非法方法收集的证人证言，被害人陈述，应当依法予以排除。这就是我国刑诉法第56条的一个规定。那么根据这一条的规定，又可以简单的梳理出非法的言词证据，言词证据是三类，有三种，主要就指的是侦查人员通过刑讯逼供等非法方法收集的，一个是犯罪嫌疑人被告人供述，第二类是采用暴力威胁等非法收集的证人证言和被害人陈述，也就是这三类是一个是被告人供述，就是嫌疑人被告人供述，第二类是证人证言，第三类是被害人陈述。也就是说刑诉法第56条已经明确确定了非法的言词证据又分为这三种。
那么我们在申请非法证据排除的时候，主要的还是要排除侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人被告人供述，那么什么是刑讯逼供？所以这时候需要我们再理清一下，比如那么根据最高法的司法解释，包括现在新的刚刚出台的刑诉法的解释，对这条仍然是这样规定，使用的是肉刑、变相肉刑都行，这就属于刑讯逼供。那么再根据最高检的高检规则第66条的规定，刑讯逼供是指的是使用肉刑或者变相肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，以逼取其供述的行为。所以说根据我国刑事诉讼法解释以及高检规则第66条的规定，已经界定了什么是刑讯逼供。所以说如果是照这个标准来进行鉴定的，我们就可以看出刑事辩护一般是使用这种违法的取证手段，当然了还要达到一定的程度，就是犯罪嫌疑人在肉体或者精神上，也可能是他自己的身体，也可能是嫌疑人被告人自己的这种精神上。综述的是剧烈的疼痛，或者痛苦，然后再通过这种逼取其供述的行为，这样才能属于是刑讯逼供，那么我们这时候再看一下，如果按照本条的规定，我们再看一下有哪一些行为它属于这种刑讯逼供行为。因为从目前的立法来看，刚才我们在解读刑诉法的一些规定，包括刑诉法解释，还有高检规则的一些规定，从这些规定包括一些立法来看，其实刑诉法规定，像侦查人员使用违法的取证手段，也就是刑讯逼供，或者是变相肉刑。变相肉刑，这时候就是我们这时候需要重点进行梳理的，哪一些它属于变相肉刑？其实在刑诉法的解释当中，对一些变相肉刑的立法上进行了简要的明确，就是冻、烤、饿、晒、烤等。为什么说立法当时用一些这种非列举式这种方式来变相肉刑加以立法的。是因为我仔细研读了相关的一些规定，那么从这些规定来看，像冻饿晒烤这些行为，那么如果是通过这种简单的列举式的立法，不便于审判机关或者说公诉机关，也就是办案单位来认定一个行为一个侦查行为，或者说一个违法取证行为，是否是属于变相肉刑的时候，不便于认定。因为在现实的司法事故当中，侦查人员的变相的入侵的这种手段可能是多种多样。通过列举式的这种例子，很难以对相关的一些行为进行概括，所以说当时立法并没有采取一个完全列举式的这种方式，对非法取证也就是变相入刑的这种范围加以界定起来。第二个是冻饿晒烤这种疲劳水平的这种程度，也难以进行量化。所以说当时立法的时候，并没有完全通过这列举式的方式，来对相关的一些行为来采取一个式的表述指示，简单的列举了一些像冻饿晒烤等一些明显的或者说一些典型的违法取证的一些手段，但是他又用了一个等字来进行概括其他的违法取证的一些行为，那么也便于办案机关在认定违法取证手段的时候，做出一个合理的认定，所以说当时立法是采取了这样的一种方式，我们认为这种立法其实也带有一个明显的一个进步性？其实这一点也是令我们所欣喜。接下来我们还是要看一下刑讯逼供界定的程度的要求，那么根据刑诉法以及非法证据排除规定的要求，那么对于刑讯逼供，如果要达到有效排非，那么他必须有一个程度地要求，这个程度的要求。其实同立法的规定它是这样表述的，刑讯逼供必须达到让嫌疑人或者被告人遭受难以忍受的痛苦。其次通过这种方式来逼取嫌疑人或者被告人违背自己的意愿而作出的有罪供述。所以说这里面就包含了两个方面，一个是侦查人员采用了这种严重影响到被告人的身体或者说精神的这种违法的取证手段。第二个是通过这种手段来逼取到对方的供述，也就是侦察人员使用相关的一些违法手段和被告人做出违背自己的意愿而作出的这种供述之间还要存在一个因果关系。所以说这种情况之下才能达到那么有效排除非法证据的这种程度的要求。好，那么刚才我们已经理清了关于刑讯逼供的一些程度的一些要求。我们这时候再看一下，刚才我们已经谈到在非法取证的过程当中，因为这种是采用了一些非列举式的方法，也就是等方法。这里面我仔细研读了刑诉法的解释以及严格排除非证据的规定，对此进行了一个梳理。
其实同严格排除非法证据的规定，主要是包含以下三个方面，第一个就是暴力或者严重损害本人与其近亲属合法权益等进行威胁的方法，迫使被告人遭受难以忍受的痛苦，而违背意愿作出的供述，这一点不属于等方法，因为这个等方法就是刚才我们一再和大家进行探讨的，这种行为就是侦查人员的这种取证的行为，是难以用立法的方式进行明确下来。因为侦查人员在取证的时候，这种非法的方式可能是多种多样，立法的这种文字的表述难以概括司法实践当中所有的一些行为的现象。所以说只能用一个等，所以说等来的就是我们梳理的这三个点。刚才我给大家梳理的第一个点，以暴力或者严重损害本人以及近亲属合法权益等进行威胁的方法，迫使被告人遭受难以忍受的痛苦，而违背其意愿作出的供述，这是第一点。第二个是采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法，取得的供述。这一点其实不难理解，是因为侦查人员你已经使用了违法的取证手段，因为你手段为所取得的言辞证据当然违法，所以说这个不难理解。第三个是采用刑讯逼供方法所获得的嫌疑人或者被告人的重复性的供述。那么这一点也不难理解，是因为我们在通常的辩护当中他理解为叫重复自白，也就是重复自白是他必须还得有一个要件，也就是这种重复性的自白，被认定为为一个非法证据被排除的时候，它是限定的这种非法取证的手段，也就是用刑讯逼供这种方式，也就是通过立法看出他已经排除了像非法拘禁或者说胁迫等等其他的一些非法取证的方法，也就是只有在刑讯逼供这一种违法的权利手段之下所获取的被告人的重复性的供述，这时候是可以一律排除。所以说这也是非法证据排除规定当中所确定的一些新的标准。
那么我们接下来再简单的还是要梳理一下刚才我们分析的刚才三个当中的第一个点就是如何理解你暴力或者严重损害本人及其近亲属的合法权益，进行相威胁的方法，来迫使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背其意愿做出了供述。这一条怎么来理解？我们首先看一下威胁，因为这个威胁是刚从立法上来看是也就是侦查人员使用了暴力或者说严重损害被告人或者嫌疑人本人以及近亲属合法权益进行相威胁。这里面这条所规定的主要还是我们把重点放到威胁的认定，威胁是在我们日常生活当中，其实对被告人或者嫌疑人进行不利的一些所有不利的一些要求，那都是威胁，但是如果是对这一些不利的这一些内容进行相要挟，并不是所有的这种教学都称之为是非法证据排除异议上的这种危险，也就是侦查人员我主要是简单的要挟一下，那么这个证据就开除了，并不是这样规定。这种威胁应当规定的是非常的严格，也就是说这种威胁必须是损害本人以及其近亲属合法权益。那么合法权益我们怎么理解呢？比如说当侦查机关在在侦办案件的时候，比如说经办的是一个民营企业家的，但那么它在侦查的时候，为了获取被告人的供述，也就是民营企业家的供述，可能就利用比如说你女儿在哪上学，我们侦查机关又掌握了你的赃款或者说涉案的一些行为，已经关联到你的家庭，或者说你的女儿正在上学的女儿，我们这时候要对她如何采取一个刑事立案或者刑事追查，那么这个行为恰恰是侦查人员里面编造，也就是这个行为本身没有，而通过这种方式既欺骗又威胁，那么这时候是不是能够让嫌疑人或者说被告人感受到他的这种威胁是非常紧迫的，也就是这种威胁已经达到了难以忍受的痛苦。所以说这一点我们要看，那么威胁的是他的哪一个亲属，这种亲属和他之间的关系，以及这种威胁的内容的确能够达到什么样的一个成果。所以说如果按这个标准来界定。我们可以来不难理解，在司法实务当中如何让嫌疑人或者被告人来达到了这种难以忍受的痛苦而作出其违背意愿或是共性这样一个行为，也就是我们结合了威胁，这样来认定哪一些不属于刑讯逼供意义上的威胁。这一点我觉得在认定的时候还是有结合个案，应该因为每个案件都是不同的，所以相关的情况也不能进行类型化的进行贯彻的标准，只能是结合一些个案，然后根据个案当中的一些情节，或者说一些情形来进行认定。侦查机关包括审查起诉机关进行一个阐述。那么这些是需要结合个案来进行展开的。
那么接下来我们就再来看一下什么是非法实物证据，这也是我们申请非法证据排除的时候。要排除了证据之一，刚才我们和大家处理的时候主要处理了非法的言词证据，非法的实物证据，从立法上来看主要是5个方面也就是非法实物证据，主要是包含了物证和书证。所以这里面我们需要注意的是立法上来看。并不包含并不包含勘验检查笔录和鉴定意见。因为从立法的风险来看。我给大家简单的梳理一下，关于非法的实物证据排除的一些认定的标准。刚才我给大家梳理的时候也简单的谈到，就是根据刑诉法解释第95条的规定。从立法上来看，如果是认定达到一个证据认定是达到可以把它有效排非，那么把这种证据必须达到了一种可能严重影响司法公正的这种程度。那么如何来认定可能严重影响司法公正，主要是通过在个案当中通过个案的进行评判，这时候主要是他的是案件的性质，以及犯罪的严重程度，还有非法取证的严重的程度，以及非法取证行为对社会造成的这种不良影响，还有对公众社会利益方面所带来一些其他潜在的一些危害等等一些综合的因素来进行谈略。所以说从立法的规定来看，其实立法也是留给司法人员，也就是审判人员还有检察人员。有这种司法的裁量权。所以说这就是如何理解如何影响司法公正，这样一个事实。
接下来我们就看一下，我今天下午对大家所分享的第三个也就是非法证据操作的一个程序，那这个程序我认为今天下午给大家分析一下这个话题，应当这一部分属于我们今天下午分享的这么一个精华的一部分，因为这一部分就是结合了我本人在思考生活当中，就是在辩护当中总结的一些关于非法证据排除在实务当中，如何争取？如何操作，并且通过类型化的这种方式来进行表示出来，让大家在今后的辩护当中有一个参考。那么我就讲一下如何来进行操作，我们如何来进行操作呢？我们首先看一下非法证据排除的这种操作程序。因为从立法上来看，非法证据排除，它可以通过两种方式来进行启动，第一种就是依职权，第二种是申请。无论是依职权还是依申请，其实通过我做这个课件给大家表示的内容来看，不管是依职权也好，还是依申请也好，像依职权是公安机关检察机关和裁判机关都可以来启动非法证据排除程序。那么依申请我们也是可以向追查机关，检察机关以及审判机关来提出我们的排非的信息。所以说启动的主体以及受理的主体，我们通过立法有简要的梳理。
三
接下来我们就看一下非法证据，排除的一些操作的一些具体的程序，通过立法来看，如何来进行操作，这就是我们今天下午给大家来进行讲解的一个最主要的内容。我简单的给大家总结了一下，就是分为五个步骤，所以我步骤的第一个就是程序的启动，第二个是初步审查，第三是法庭调查，第四是控方加以证明。第五是法庭处理，这几个程序如何来进行处理了？这里面我们主要看一下，依申请的排非的这种启动，这里面主要是分四个步骤。
第一个是权利告知。根据立法的规定，也就是根据现在是严格排出非法证据的规定，这个立法的已经明确规定，当到了案件起诉到审判机关的时候，审判人员在向被告人送达起诉书的时候，这时候就应当告知其权利义务，权利义务当中就明确包含了被告人有申请非法证据排除的这种权利，也就是权利义务告知构成了主要是体现在这个时候。
第二个是申请的时间，根据排除非法证据的规定，申请的时间原则上是在一审开开之前。但是根据严格排除非法证据的规定的内容，也可以看出有一些案件如果是在庭审过程当中，被告人或者辩护人也发现了非法证据的相关的线索，也可以在评审过程当中，当然通过相关的规定可以看出，被告人在一审环节没有提出的，在二审环节其实也可以提出，如果在二审环节提出，法庭应当对被告人或者说辩护人提出的非法证据排除的申请，也就是从立法的规定来看，申请的时限是包含了一审和二审。
第三个是申请方式，那么我简单的梳理一下我们现在立法的规定，申请方式应当是比较灵活，也就是可以书面也可口头。
第四是申请条件，申请的条件这里面我们要重点的解读一下，就申请的条件是通过立法是这样规定的，当被告人或辩护人发现了在证据当中有非法证据的，有侦查人员非法取证的线索和材料，这时候就可以了。也就是只要有相关的一些证据和材料，这些证据和材料在表现的时候也可以说比如说是照片，也可以是一些陈述。他自己的一些陈述，或者说在押人员的一些证言等等都可以。也就是说这些材料和线索必须有一个明确的指向。要指向嫌疑人或者被告人，在什么时间什么地点遭受了什么样的非法取证的这种行为，但是有一点就是你不能泛泛而指。 所以说从申请的条件来看，也有一个明确的限制，相关的材料和线索必须有一个明确的指向，所以这一点也并不难。
那么我们这时候就分析一下，那么我们已经了解了非法取证的这种程序，如何来进行操作呢？我们就用两个案例，现在有两个案例来给大家解读，并且来演示一下如何对相关的一些非法取证行为来进行启动非法证据排除。我给大家准备的是两个案例，一个是通过侦查人员通过违法的取证手段，也就是疲劳审讯。第二个我选取的是非法拘禁的案例，来给大家进行解读。那么首先我们还看一下，对吧？操作上如何来操作？
第一点，我们需要看的就是如何发现非法证据的线索。我就是说我们对一个案件或者说对一个证据想提出非法证据排除的申请，那么你前提必须要了解到相关非法取证的线索，有了线索的时候，我们才能够所以说如何才能够获取到非法取证的线索，我就给大家梳理一下，通过哪一些人员来进行获得，或者说通过哪一类的方法来进行获得。这样的我就给大家类型化的总结了一下，第一部分就说我给大家总结的内容是我们在办案当中通过会见的方式，向侦查人员或者说向在押人员了解非法取证的线索。这里面主要是两个部分，第一个就是我们在会见的时候向嫌疑人或者被告人来了解有没有非法取证的线索，以及相关的一些事实。第二个是通过向羁押场所的民警以及驻所的检察官来核实有没有相关的一些线索。因为我们在申请启动排非的时候，因为启动排非我们都知道非常的难，当然启动了之后的确也会耗费了一定的司法资源。但是如果说我们要考虑到这种线索，而是不是客观真实的时候，或者说来源是否可靠的时候。我们当下自己的当事人通过会见的方式了解了相关的一些这个线索和经过的时候，为了稳妥起见也可以向羁押场所的民警或者说驻所的检察官来进行核实。为什么这样？因为驻所的民警就是监管场所民警，而尤其是负责管理嫌疑人或者被告人的民警，他最了解最知悉，但他管理的嫌疑人或者被告人在被提审的时候有没有遭受到刑讯逼供或者说遭受的违法取证？其次是根据现在刑事诉讼法的规定，在侦查终结之前的时候，检察官要核实侦查机关取证的合法性。所以说如果有这个线索的时候，尽管是我们在会见的时候可能处于某种原因，我们的当事人没有如实的给我们讲，但是有可能跟检察官讲或者检察官已经掌握了线索的时候，那么我们可不可能通过这个线索来向法庭提出，这也是我们获取相关线索的必要的一个途径。这是通过会见或者说了解的这种方式。第二部分通过阅卷这种方式来进行了解，通过阅卷就会了解哪一些，因为我们要看一些案件通过一些类型化的问题或者说一些行为来进行梳理。比如说犯罪嫌疑人，他已经被拘留了，拘留之后没有做有罪的供述，这时候又被转为监视居住，尤其是在一些重罪案件，这个嫌疑人已经被拘留了，这时候就被转入监视居住。那么这时候其实这个点应当是允许我们辩方一个高度的怀疑，这里面是不是一些违法的取证手段，或者说侦查人员想使用一些违法的手段。为什么这样？因为侦查人员把嫌疑人给羁押起来，尤其是在重罪案件里，羁押起来的目的有两个，第一个是防止其逃跑，第二个为了尽快的获取其有罪的供述，但是当这种重罪的案件，嫌疑人被羁押之后，这期间又没有做出有罪的供述，这这时候就被转为监视居住。所以说这种强制措施的这种转化，它本身就会引起我们辩护律师的高度的关注，因为转为监视居住，我们怀疑他是不是侦查人员，想对这名嫌疑人要进行非法拘禁，或者是采用这种直接的肉刑等等这些都有可能，所以说我们在阅卷的时候，要善于发现这一类的线索。
第二，我们在阅卷的时候，发现了已经被拘留的嫌疑人。这时候我初始辨认以及起获赃物，尤其是在起获赃物或者说出所辨认的时候做了有罪的供述。这里面主要是包含了像在毒品案件当中，这种情况是可能是最为普遍。毒品案件因为案件性质的需要的的确确有需要。被告人嫌疑人可能要配合侦查人员出所要进行辨认或者说起获相关的一些毒品。但是因为我们在阅卷的时候，律师所能够看到也就是通过也就是提押的清单。因为提押清单里面可以明显的就在于什么时间，由哪位侦查人员将谁这个带出看守所出所的理由，那上面肯定会标注出来。一般的是像派出所辨认或者说起获赃物，既然是你表述的在上面记载的是出所辨认或者说起获赃物，这时候有了有的供述，尤其是他之前的时候，这名嫌疑人本身就没有认罪，没有做有的供述的时候，恰恰是在处所辨认或者说起获赃物之后，这时候又做了有罪供述了，这时候完全可以引起我们辩护律师的这种高度的怀疑。所以说这时候就需要我们对这类的情况引起一个高度的警觉，作为我们来获取侦查人员违法取证的一个线索。
第三点，讯问笔录当中记者的讯问的时间。这里面主要是你像我们在阅卷的时候，律师首先审核询问笔录当中所记载的地点，像在看守所，如果是讯问地点是看守所的这种，像肉刑，或者说变相肉刑的这种可能性几乎为零。通过现在的这种立法，包括当前的这种。包括当前看守所的这种权力运行的这种机制来看，侦查人员在看守所刑讯逼供的可能性不大，但是如果是讯问的地点或者场所，是在公安机关的办案场所，在刑警队或者在派出所，在没有送交看守所之前的时候，那么这个时间或者说这个地点，因为侦查人员完全可以近距离的直接接触到嫌疑人或者被告人。那么这时候如果是使用直接肉刑或者变相肉刑，这是有这个可能。所以说我们如果是在会见的时候了解到嫌疑人或者被告人给我们讲述了自己曾经遭受过刑讯逼供的这种事实或者描述的情况之下，我们要结合的在阅卷的时候要看，其在是为了这种地点或者时间，有没有这种可能？这是第三点。
第四，是传唤的手续已经送到看守所执行的这些数据。因为这些手续和送交看守所执行的这些手续，这里面也可能隐瞒了追查人员可能存在违法取证的这种手段。那么这一点我就留在后面，因为我后面还对一个专门的案例，对这种检查进行详细的一个解读。
第五，通过审查同步录音录像来看出是不是有这种违法取证的行为。审查同步录音录像的时候，我们还要注意通过以下的几点来进行仔细的进行梳理。我给大家揭露了七点。 同步录音录像，有审讯的同步录音录像是否有简洁，中间是否有间断，录音的内容是否和笔录的内容能够形成一致。再一个就是起止的时间能够和笔录的时间能否形成一个同步或者一致。带着就看同步录音录像一下是否声音等等这一些。因为这些这个比较简单，相对来讲不能所以说我们就不再一的给大家来进行一个解读。那么接下来我们重点大家看一下，如何通过一个案例来解读一下，你像违法的取证手段，如何来进行排非。那么我就用一个故意杀人为例和大家来进行解读一下。
这个案例是在16年的时候，一个真实的案例是我办的，也就是在16年8月的时候，被告人郑某因怀疑被害人林某五举报其在自己的承包地上建设违章建筑而被查处，然后郑某就怀念在心，所以准备好匕首，在16年11月2号的时候，潜入被害人的家中用匕首刺痛被害人的颈部刺刀，然后导致被害人死亡。那么这时候是在16年11月9号10点的时候，被告人郑某被带到公安机关的讯问时，接受讯问。到了11月11号，也就是在抗诉在公安机关的询问场所，连续待了两天，也就是到了11月11号的12点的时候，才被送的看守所进行羁押。所以这里边我们需要审查的问题是，侦查人员在长时间的讯问当中，有没有剥夺郑某睡眠，有没有提供必要的休息和必要的生活条件？那么他这个行为又是否属于变相肉刑来逼取其供述的这种行为。所以说这个案件如何来进行申请排非，我们来就看一下，讯问的这样一个场所。为什么说我会通过两个图片来给大家演示一下？这种看起来是比较的正常，但是恰恰又包含了非法取证的这种行为。是因为刚才我给大家在描述案情的时候，我们也讲到被告人郑某在被侦查机关进行带走接受询问的时候，是在16年的11月9号实施，他被送交看守所的时候是在11月11号12:00，也就是郑某在公安机关的讯问时被羁押了两天，我们重点去看他在公安机关的办案场所在哪？这里边又是否存在一个疲劳审讯，如何认定它是一个疲劳审讯，我们首先看一下图片，图片我从网上下载的，因为我们侦查机关现在通常的取证的手段，主要就是把嫌疑人带到自己的办案场所，也就是刑警队，一般是派出所。羁押在哪？羁押的就是这种讯问椅上。我们再看一下讯问椅，可以手脚固定，因为下面你看它脚的下面它有一个圆圈，这时候是可以将脚卡住，上面是手被固定，手脚固定。如果是存在一个疲劳审讯，我们首先看一下他在铁纸上要固定多长时间，所以说我用的跟我的照片都可以看出这个照片是非常的直观。这个嫌疑人已经受不了自己已经我们的休息看和第一张图片有一些不同，图片上的嫌疑人的虽然睡着了，但是他是在一个木椅上，但是这种讯问椅的这种这个结构基本上是一致的。这时候我们要回过头来要看一下，公安机关的办案场所的这种规定，通过这个图表我们看一下，因为公安机关的办案场所跟围墙的时候，市区80这一点我觉得很多的律师同仁可能没有留意到，但恰恰这一点，我一定要把他作为一个类型化的一个方法，拿出来和大家进行探讨。四区八室，这是我们现在公安机关所有的公安机关都是已经达到这种规范化的程度了。什么时候达到？在2010年两高三部颁布了非法证据排除规则。两高三部的关于排除非法证据的规则是在2010年的10月份，它规定的是在12月1号进行12月31号实施。那么为了配合两高三部颁布的关于非法证据排除规则的适用，公安部在2010年的时候颁布了一个规定，这个规定是关于公安机关办案场所规范化的通知，这个通知规定是到2010年年底的时候，全国的公安机关都要达到规范化，这个可以规范化的。它指的是要四区八室，哪4区是指的是比如说办案区、办公区、接待区和生活区。其实办公区、生活区、接待区这几个区我们可以忽略不看，因为办公区就是公安机关的一些民警，他们正常的一些办公室，生活区他们这些食品或者说就餐的一些地方或者休息的也可以。接待区是像包括有些群众或者说来访的一些群众进行接待的一些场所，办案区还是我们重点进行扩展，办案区里面又分哪几个室，我们需要认真的来进行梳理。第一个，我这个图片可能不太清楚。但是可以看得到信息采集室，这是办案区里面必须要设置的场所信息采集室，嫌疑人在这个地方可以在信息采集室，量身高拍照片等等这些。第二个是后勤室，它主要就是指的是把嫌疑人带到这个地方或者说让他等着侦查人员的讯问，第三个是讯问室，讯问室大家看一下，虽然这个图片不是非常的清楚，但是我们可以回过头来看一下讯问题。因为讯问室里面它是有讯问桌、讯问椅。其实我们这时候要看一下后勤室和讯问室的功能。从公安机关下发的通知来看，后勤室的功能是指的是有进行约束嫌疑人的这种设备。但这个设备它有一个手铐，但这种手铐一般是单手铐，而讯问室是也就是俗称的这种老虎凳。老虎凳是手脚固定，而且现在我们在办案过程当中。我们确实能确定的时候，我们会发现除了我现在这个照片上给大家呈现的这一个老虎凳。这个名字听起来就比较吓人。老虎凳现在我的图片看起来已经是因为现在公安机关目前使用的讯问椅，也就是俗称老虎椅。功能上又已经改进了， 就是在腰这个位置，被羁押人员腰的位置，有一个弧形的钢条，这个钢圈是有弧形的，除了手脚固定之外，这个钢圈又可以固定住对被羁押人员的腰，防止。你来回地动，连腰都种不了。何况你一个脚伸不开，所以说我这张照片已经是我目前的看法，这个设备已经落伍了，因为现在公安机关的这个设备都已经更新了，那么更新了之后对嫌疑人当然是更不利，所以说这是我们回过头来再看一下四区八室这两个功能，刚才我给大家描述的时候已经讲到，后勤室时是有手铐，但是是单手铐。这时候我们回过头来再看一下刑事诉讼法的规定，刑事诉讼法的一些立法规定，侦查人员在讯问嫌疑人的时候，应当保证其合理的休息时间，这是立法的规定。但立法的规定它是要嫌疑人让追查那个人，应当保障嫌疑人合理的休息的时间。但是让嫌疑人休息或者说叫被适用的人员休息，是让他躺着休息，坐着休息？立法上并没有规定，但是有一点就必须让他做起。所以说后勤室我们这功能来看也是让嫌疑人进行休息的一个场所。因为这里面它就明显的区别于讯问室，因为讯问室还有老虎凳，如果是嫌嫌疑人或者说被讯问人员被追查人员固定于讯问椅上，而且这个时间要是在长达几个小时或者十几个小时，一天两天的时候，那你说你疲惫不疲惫？是不是达到了这种疲劳审讯的这种程度？所以说大家听了我的解读。我们再看一下讯问椅。而且是富有非常具有感情色彩的这一个老虎凳。大家对于申请排非是不是就有了技巧？看，所以说。我们再回过头再看一下。郑某故意杀人，我不讲一些具体的案情，我只给大家通过侦查人员如何让被讯问人，也就是故意杀人罪当中的郑某，如何在老虎凳上待两天，那么这个两天又是否属于疲劳审讯，这种疲劳审讯的这种程度，是否又达到了被讯问人员遭受了难以忍受的痛苦。我们重点就看一下老虎凳就足够了，内容案件的内容也不需要看。我们在看老虎凳的时候，我就给大家讲解一下，侦查人员如何是利用一些手段，把一名嫌疑人固定的讯问椅上两天。这里面首先我们看一下，它固定两天是不是违法？那么首先我们看一下侦查人员是在什么时间突然换掉的被告人供述。因为从这个案情我给大家摘录的案情可以看出，就是在16年的11月9号10时到16年的11月11号12:00，也就两天，也就是从11月9号10点，他被带到公安机关的时候都已经到了讯问室，接受讯问，这时候他被带到公安机关的时候，公安机关不用申报文书的，我们都知道公安机关传唤嫌疑人的时候，一般会用一个传唤证，根据刑事诉讼法的规定，传唤最长的时间是多长时间？最长不得超过24小时，也就是从16年的11月9号10时到11月10号的10:00，这时候你届满24小时的时候，你必须要给他采取一个措施，如果这时候已经立案了，那么这时候有可能会给它进行应该刑事拘留，这时候会在传唤届满的时候再签一个拘留证，那么签了拘留证之后，按照刑事诉讼法的规定正常应当是立即送交看守所。但是在司法实践当中，侦查人员往往不是这样操作，因为他们侦查人员尤其是公安人员，他们执行的是还有一部法规，公安部颁布的公安机关办理刑事案件程序规定，公安机关办理刑事案件程序规定明确规定，对被拘留的嫌疑人应当立即送交看守所，但是它有个但书，但是至迟不得超过24小时，也就是说郑某在被刑事拘留之后，按正常是在11月10号10点签署了刑事拘留通知书之后，那就是拘留证之后，正常是被立即送交看守所，但是侦查人这时候没有做，没有送到看守所，违不违法？这时候是不违法的，公安机关这时候还有24小时的时间来讯问。所以说从这个规定上来看，也就是从传唤到被送交看守所执行拘留前，公安机关就可以在讯问椅上讯问的，可以将嫌疑人固定24小时，也就是两天的时间。那么在这两天的时间之内，公安人员又没有让郑某到候审室进行讯问，而就是做的这一个讯问椅上，而且是手脚固定。如果是固定时间长，刚才我给大家描述的时候，因为我们作为一个成年人，大家都可以这个感受一下，当你手肘固定一动不动，一个姿势坐在那里，一个小时可以，两个小时可以，三个小时可以，应该说5个小时，甚至是八个小时，在超过十个小时的时候去问你，你那个坐姿能不能受得了。所以说如果是在坐上整个晚上，甚至整个晚上不讯问，等你坐累的时候再讯问，这时候那不就是典型的疲劳审讯了吗？所以说疲劳审讯，变相肉刑这种线索，是不是就被我们已经发现了？我们怎么发现？通过公安机关办案场所的这种设置，同时，根据卷宗材料当中的送交看守所的时间以及传唤的时间，在公安机关办案场所待了多长时间？所以这一点是必须要进行严格的审查。那么这里面还有一个问题，就是既然是已经存在了这种疲劳审讯的程度了这种情况，他是否达到了疲劳审讯严重的程度，达到有效排非的这种程度？我们再看几个规定，因为如果是认定疲劳审讯必须还得符合这种程度，必须得是达到了这种严重的程度，而且这种严重的程度导致嫌疑人或者被告人违背自己的意愿而作出他们的供述是否是属于这种严重主要的就是看在做供述之前的时候，在讯问椅上过了多长时间？坐了多长时间，我们可以用几个标准的来进行界定一下，哪几个标准。我给大家梳理一下，第一个是以时间为标准，第二个是由未经审批为标准。第三个是以强度为标准。以时间为标准，这里面我们还看一下相关的一些规定，以时间为标准的，这里把我们首先看一下，虽然是相关的刑事诉讼法的，或者说排除非法的证据规定也好，对此都没有一个相关的一些明确的规定，但是我们可以找一下其他的一些规定来进行参考。其他的一个规定就是像最高检之前的时候颁布的一个规定，这个规定还有公安部颁布的一个规定，这个规定是公安机关的看守所，它是明确规定禁止夜间提讯。如果需要提讯的时候，必须经过相关领导的一些或者说负责人的一些审批，我们这时候就看一下，那么在本案当中，如果是嫌疑人虽然没有羁押在看守所，但是他在公安机关的办案场所这一代无疑是一个羁押场所。晚上是不是进行了审讯，审讯的时候如果晚上审讯，你有没有经过相关领导的一些签字的审批？这是一个。再一个就是讯问的时间，因为在之前的时候公安部也颁布过一个规定，这个规定是规定的是让在押人员每天休息的时间，原则上不会低于一天八小时。所以说我们用法规来理解一下或者来认定一下，公安机关将嫌疑人带到讯问椅上，你要固定他两天，连一个小时的休息的时间都没有，更何况每天保证它八小时，这个时间肯定也是不存在。这里面我们还要看一下强度，强度这时候需要根据个案来进行综合的判断。这时候需要看一下同步录音录像，同步录音录像在公安机关的办事场所当中，这一点也可以明确的可以达到。我们可以核对。因为公安机关的办案场所从目前的规定来看，他具有一个明显的特征，是高度的监控化，也就是所有的公安机关的办案场所，它内部不管是楼道甚至卫生间，还有他讯问室也好都用监控来严密的进行监视。那么如果我们的嫌疑人像本案当中的郑某，他被采取的这一种讯问的手段之后，后来他在起身的时候，他行走是否正常，或者说从画面当中是看出是两个人架着走还是自己走？能不能自己站住？这些都是看出当时讯问的程度是否达到了这一种严重疲劳审讯的这种程度，这些都是我们可以作为个案来进行认定的一个标准，所以说通过这个案例的解决，尤其是通过对看守所内部环境的一些分析，我们就掌握了标准。那么我们这时候再看一下，既然是我们已经掌握了相关的一些标准，再看一下像这类案件如何才能够启动排非，因为启动排非这才是我们的第一个目的，就是让法庭成功的启动的时候提供哪些线索呢？
我给大家梳理一下有两边的线索，一类是客观的证据线索，第二类是主观的证据线索。所以说我把这两个线索给大家梳理出来的时候，也是便于大家能够对这里的案件，或者说对这类的一些申请，在申请的时候，就便于实际的操控。我们首先看一下第一类，第一类是客观的证据线索，我给大家梳理一下。第一个就是入监的体检表，这个因为在看守所都可以能够查询得到，这个是要存档，这个可以查询得到，这个是能够看到嫌疑人或者说在押人员，他自己在入监的时候有没有遭受到刑讯逼供或者说疲劳审讯等等这一些能不能看得到？再一个就是看守所医护人员的工作记录，这个也可以通过一些他们的工作日志能够看到在押人员在入所的时候是一个什么样的特征，来推定之前的时候是不是遭受了刑讯逼供。
第三类是看守所，医务室用药的明细，假如说你像侦查人员对嫌疑人采取了刑讯逼供，那么假如说把他的腿打折了，把手给打折了。那么这时候是不是用的一些恢复的药或者是消炎的一些药品等等这些也可以作为一些证据线索来印证自己的当事人可能遭受也是真的。再一个就是出入看守所的监控视频，这个我们要看一下，嫌疑人在被收监的时候行走，包括他自己的状态是否正常，如果说走路一瘸一拐的，那么他自己用陈述之前的时候在公安机关的办案场所已经遭受了刑讯逼供，那么这时候可以和监控录像能够形成一个印证，所以说监控相这时候就成了我们的一个申请排除赔偿证据的一个线索之一。另外就是办案场所的监控视频，刚才我给大家讲公安机关的办案场所的时候也提到，因为办案场所现在就有一个明显的特征，就是高度的监控。而且据我的了解，就是每一个省他们使用的监控的设备是不一样。据我的了解，山东省用的是闭环系统，这个系统是把公安人员的讯问的所有的一些行为都会记录下来，然后讯问结束之后就会及时的上传到系统，然后这个系统会进行记录，那么如果是有这种先进的系统进行保存了。我们如果是在一些个案当中申请了非法证据排除的时候，那时候完全也可以申请法庭调取讯问录像，然后来证实侦查人员当时在取证的时候，取证的手段都是否违法。这个点也可以来对我们作为一个证据的线索。
第六是诊断的证明跟一些病例的资料体现的力量，也就是说如果是一名嫌疑人在接受讯问期间被遭受了刑讯逼供，这时候后来又被送到医院进行诊服，而且有了相关的一些对应的资料的时候，这时候在申请的一个排非可能就更会容易一些。
刚才给大家梳理的是客观的证据线索，那么我们再看一下主观的证据线索，这里面又分为四类，第一类是嫌疑人被告人自己的陈述，第二类是同监室在押人员的证明，也就是通过同监室在押人员的证言能够证实他看到自己的空间时的人员被带到监室之后，像身上有没有伤？或者说他自己有没有陈述，此前的时候都受过刑讯逼供等等这一些可以作为一个线索。第三个是监管民警及医务人员的证言，这些也是可以作为一些证据线索，如果我们拿不到，也可以申请法庭来调取相关的一些证据线索。第四类是侦查人员当庭的陈述，是根据现在的一些内容，如果是供方也就是检察人员，对于证据的合法性出示，像同步录音录像，还有监管场所以及救护人员的证言，均不能证实取证的合法性的这种情况之下，这时候更高的检察人员还可以申请侦查人员出庭，接受双方的询问，然后通过这一点来加以证实取证的合法性，但这时候如果侦查人员到庭的时候，我们辩方也可以展开一个严密的这种询问，也可以获取相关的一些违法取证的线索。
所以，我给大家梳理的就是如何通过客观的证据线索和主观的证据线索，对证据排除进行实际的操作，所以，我拿出这个案件来和大家进行梳理的时候，这时候我们就可以非常清楚，甚至感觉到非常简单地能把非法证据排除这样一个线索如何发现？如何提交哪些证据，然后如何来申请启动排非，这样就会有一个完整一个类型化的这种操作模式。所以说有的这样一个案例的讲解，我也希望通过这个案例的讲解能够给大家带来一些启发，这是我给大家讲的第一个特点，也是第一种操作模式。
接下来我再给大家简要的陈述一下第二种操作模式，也就是如何通过非法的取证手段，也就是非法取证、非法拘禁的这种取证手段来获取被告人供述，这里边主要我们看一下非法拘禁。他指的是你像侦查人员采取非法限制被告人的人身自由，这种方式，这里面我们在审查相关的一些卷宗的时候，要对相关的线索进行精准的发现，如何精准的发现？像卷宗当中有没有羁押的一些法律文书，法律文书羁押的时间又是否超过或者是我们在审查的时候再看一下，这个已经被拘留的嫌疑人又转为监视居住了，为什么要准备监视居住？还有是在本地有固定居所的这名嫌疑人被指定居所监住，这里面主要你像公安机关为了获取一名嫌疑人的这种供述，这里面主要就是有害怕该名嫌疑人不做有罪的供述，这时候可能要对他进行一个监视居住，因为这时候可以长时间的进行这个和他谈话教育，不常睡觉等等。但是这名嫌疑人在本地具有固定的这种居住的场所，因为他的家可能是在这里，或者说他租在这里。但是按照刑事诉讼法的规定，在本地有固定居所的这一种嫌疑人在办理监视居住的时候，监视居住的场所一般是他自己经常地或这个场所。但是公安机关如果说是想对证明这个嫌疑人自己想把它控制起来，那么这时候他们一般可能会采取一个方法的操作，就是报请自己的上一级公安机关。对于这个案件指定管辖，指定外地的公安机关，或者说本市之外的其他现实的一些公安机关管辖，那么到了现实的其它公安机关的时候，该名嫌疑人到了其他县市就没有固定的一个居住的场所，这时候就可以合理地指定居所监视居住。所以说我们的审查的时候，要重点的分析相关的一些线索，是不是存在这些情景？有了这些情形的时候，我们再看是否进行非法拘禁，我在江苏办理一起假药案，我列来和大家分享一下，这个案例是通过成功地申请启动排非，但是遗憾，没有达到有效排非，但是在成功的申请启动排非之后，江苏刑警大队的四名侦查人员，出庭接受控辩双方的讯问。然后这个案件开庭开了4天，主要是辩护人对四名侦查人员的询问。而且那个案件在一审的时候判的是第一被告是十二年，然后发回重审。到最后进行了一个改判成八年九个月。所以说也正是因为这个案件申请了启动排非最后实现了有效辩护。这个案件我简单说一下，新沂市的公安机关对嫌疑人包某进行监视居住，是把他放到了一个宾馆，这个宾馆是由公安人员对他进行看管，有警察在宾馆里对包某进行看管，而且还有警察来进行押解。从宾馆里有时候到公安机关的办案场所进行讯问的时候，也是有警车进行押解。那么这时候我们来看一下，线索都来了，哪一些线索我们看一下，我们要警车，摄像头，包括现场警察看到嫌疑人的这种场景，当然这个场景是我从网上搜来的，和这个案件都没有关系。好，那么这时候我们再看一下有哪一些线索供我们进行申请调取。第一个就是车辆行驶的查补记录，查补记录你比如车辆平时到哪一个路口，几点几分到了哪个路口，是不是行驶的路线是从宾馆到的公安机关的办案场所，然后通过行驶的路线，通过交警的查处记录信息来和被告人的这种陈述能够形成印证，这是第一点。第二点是现场的监控视频，因为有一些宾馆，他们在大门口或者说在楼道里也会有一些视频，如果是我们申请的比较及时，这个里面还有可能获取的这样的一些视频资料能够证实警察的确在宾馆对嫌疑人进行了一个看管。那么如果是能够证实有警车押解或者说有现场看管，那么它就是存在着一个非法拘禁，那么在非法拘禁的情况之下所取得的原始证据，因为手段不合法，所取得的言词证据当然不合法，当然要把它排除于定案的根据之外，所以说我们就申请排非，而且这里的证据刚才我给大家讲，是车辆的卡口记录，还有现场的监控录像，以及现场的生物证据。当然这一点我们对证据线索的要求是比较高，比较高兴的原因是我的这些课件的内容，这之前的时候我跟检察机关内部讲座的时候，我就讲司法工作人员职务犯罪侦查如何来界定或者发现侦查人员如何是刑讯逼供或者说非法拘禁等等这些范围的时候，使用的一些证据线索，他这些证据线索和我们辩护律师所申请排非的这些证据线索是完全可以用的，这是客观的证据线索。
接下来我们看一下主观有三类，第一个是嫌疑人被告人的陈述，第二类是指定监视居住场所工作人员的证明。比如说宾馆门卫的证言，还有一些服务员的人员证言等等，这些都可以作为一些证言来进行调取。第三类是同监室在押人员的证明，我们刚才的时候都已经因为这个讲到所以说通过这种客观的证据线索，还有一些主观的证据线索，我们就把非法拘禁案这种违法的取证手段，如何地向法庭申请，以及如何达到有效排非，这样就可以被确定下。而且你的这种类型化的操作模式，这个案件就是我给大家刚才说的案件，后来的时候这个案件已经被一审判完了之后，后来已经改判，而且是通过这种非法证据排除的这种形式，也是达到了一个非常好的量刑辩护的这种结果。
最后我们就来看一下相关的一些认定的标准。这个标准是非法证据在排除的时候，它主要的认定标准只有一个，也就是不能排除侦查人员以非法方法收集相关证据。也就是这个点谁来证实？由控方，不需要我们辩方来进行提出，只要是我们辩方或者说被告人提出了相关的一些证据线索和一些材料，能够启动都可以，然后相关的一些证据线索，或者说对侦查人员取证合法性的举证责任，但是控方就是检察人员如果说举不出相关的证据来证实侦察人员的取证合法，那么这些证据不能作为定案的依据来使用，这也是非法证据排除的这样的一个证明标准。那么以上就是我给大家分析了三个部分，第一个，我们目前的例子，我们讲到了立法对于我们刑事辩护当中非法证据排除像一些潜在的有利的因素。第二是关于非法证据相关一些标准。第三个就是关于实际的一些操作，而且是通过案例为相关的一些操作给大家进行了一个演示。
那么介于时间的关系，我就给大家分享这一些。如果有不当之处也请大家批评指正。通过我今天下午给大家分享内容，给予大家今后在刑事辩护，尤其是申请排非的时候，能够带来一些启发。我的分享就到此为止。那么接下来就请崇杰主任对我的一个分享展开。
Trip
李崇杰
靖之霖（北京）律师事务所主任
● 谢谢常主任。非常荣幸能够在樊崇义教授法治基金会，还有小包公以及我们衡宁律师事务所联合打造的高端的刑事法律学术以及实务这么一个平台，同时也是非常感谢常主任的邀请，能够在在这里给大家谈一下心得体会。
刚刚阚主任从三大部分非常详实地阐述了非法证据排除的相关适用。因为我们都知道。非法证据排除规则是很难在案件当中有效使用、有效运用。即便你运用了非法证据排除规则，但是很难做到这个程序启动。所以在我们律师办案过程当中，如何运用非法证据排除规则，阚主任也非常详述了，非常详细的阐述了该规则在扮过程当中的运用方法，还有还有一些技巧，所以我听到了阚主任的讲课以后，我觉得拿来就可以用，拿了就可以指导我们正在办理的案件当中，拿来就可以运用到我们即将办理的复杂疑难案件当中。因为我们知道非法证据排除肯定是在当地要么是敏感的、重大的，或者有一起有一定背景的相关案件。而这类案件当中有些确确实实存在违法刑诉法的相关规定而进行办案的。但是又有我们控方也就是公安机关，甚至我们检察机关，检察机关在审查这一案件的过程当中，也存在着，即我们讲刑诉法要求我们的司法机关有相互配合，也有相互制约，但是在有些地方他说配合过多，制约不足，所以引发了公检两家联合隐瞒，对相关的程序违法事实，进行遮掩。这个时候就对我们律师在发现相关线索在提交非法证据的线索时就存在很大的困难。如果是说没有提交明确的相关线索，那么你启动就非常艰难。你只能如果仅仅凭我们的当事人，它的相关辩解是很难达到我们的辩护效果。
那么阚主任在刚刚讲的这些内容当中，已经对相关的客观性证据延迟证据如何来主张我们发现了非法证据，如何对是对可能存在的非法证据进行组织自己的相关的辩护方法，已经非常详细了。我这里就补充一下几点，主要是从宏观层面来讲，4个方面，一个是立法制度和政策。对非法证据排除规则在辩护运营当中的影响和挑战。我们知道监察法已经对相关的职务犯罪规定得非常详细。那么监察调查权，还有监察的留置权等等。但我们辩护过程当中怎么样应对，这是一个新的课题。因为监察调查权在刑诉法当中是没有涉及我们律师的辩护权。那么在看到监察机关移交审移交移交审查起诉机关的案卷以后，如何对这一案件进行阅卷，进行发现相关的非法证据，这对我们来讲是一个挑战。我们在办理这些职务犯罪案件当中，因为监察机关有办案点的，在这些办案点过程当中，是否存在违反刑诉法相关规定，以非法方法获取以逼去供述的这种行为。这是一个新的问题。而且我们知道监察机关在调查取证期间，我们获知的相关线索可能会仅仅从被告人的辩解当中，或者是因为他在检查调查结束之后会移交被调查人移交看守机关进行看守。那么看书之前，这些场所，这些时间，这些人员，针对相关的手段，怎么去调取，这在现实当中是一个难题。我们只要也可以完全可以照用我们阚主任讲的这些方式方法来进行复制。
第二，捕诉一体化，捕诉一体化对我们提起非法证据排除带来的新影响。我们知道补充一体化以后，员额检察官能面临的思维转换，还有角色定位也发生了一些变化。就是说我捕的案件我是要诉的，怎么样来看待捕诉一体化，对非法证据排除规则的影响。我们知道一旦有复杂疑难敏感案件，或者定性比较艰难的案件。那么检察机关检察官就可能提前介入侦查。那么在提前介入的过程当中，就必然的会对办案机关相关的违反程序的行为进行校正，或者是说甚至是指导。这个时候就会增加我们在审查起诉环节进行非法证据排除启动的难度。这个时候就说我刚才讲他们的配合可能会大于了制约。这个时候公检一体就会对我们办理相关案件提交非法证据排除的这个难度就参加了。这是我说一体化带来一些新困难。如果说在审查起诉环节，我们提交了可能会存在比方说监视居住期间被非法取供的相关证据。检察官恰好运用了我审查批捕环节做了犯罪嫌疑人认罪的相关供述，直接破解了我们申请的相关线索问题，我们也在实务当中遇到，哪怕排除了犯罪嫌疑人审前的相关讯问笔录，但是依然有检察机关或审判机关在讯问犯罪嫌疑人被告人时认罪的供述，这个时候对相关事实依然予以认定。这些难度，这些技巧，因为我们也看控方在办案过程当中的程序违法行为，但事实上来讲，控方也在研究我们律师如何进行提交非法证据排除的相关方法和技巧。其实我们控辩双方一直在边学边观摩，都是在找对方，可能会律师可能会提哪些方面意见，我们怎么样让律师提交不出，可以精准发现了相关非法证据的线索，这是他们研究的课题。所以检察机关在其在捕诉一体化的制度下提前介入相关敏感案件，会对我们运用非法证据规则加强辩护带来很大的难度。这是这一方面。
那么第三块就是关于认罪认罚制度，对我们提交非法证据排除申请的一个难度在哪里呢？如果是说是在实体上，我们发现没有实体上，我们的犯罪嫌疑人被告人他对这些行为和事实是认可的，那么怎么样来通过程序辩护的方式来实现阚主任讲的叫量刑辩护、叫量刑协商。我在量刑协商的时候，我发现你的办案当中有程序违法，或者是瑕疵行为，这个时候是不是可以完全利用这些利益程序上的问题来进行量刑辩护？这个确确实实是对我们来讲，是就像阚主任讲的战略威慑，实行量刑辩护。那么什么时候提？怎么样提？因为认罪认罚案件是非常时间上来讲是非常快的，再加上我们检察机关进行案件比，而是要求一般来讲尽量减少退侦退查的环节，这个时候对我们律师的要求是非常高的。时间问题已经成为我们在办理案件当中对律师要求非常高的一个客观问题，你怎么样在有效时间之内提出相关的程序问题，并实现再认罪认罚案件当中，我为当事人获得最大的权益，这个是一个非常宏大的问题，也是在现实当中每个辩护律师认真思考的问题。当然了，你要到短时间之内运用刚刚阚主任所讲的这些对于客观证据调取的申请，还有对主观证据调查罪申请，再加上交流和沟通的一些方法。我相信此项量刑辩护我的最大化是完全可以的。
第四块关于刑事政策，刑事政策对这个程序辩护，对我们提出非法证据排除规则的适用，也是有重大影响的。比方说扫黑除恶，扫黑除恶期间，扫黑除恶政治斗争期间引发的一些新的规定，有地方规定，也有我们的一个两高两部的相关规定。这些刑事政策对办案是提出了新挑战，有些凡是涉及的涉黑涉案件都有专案组，这专注对于涉黑涉案件，他们是主要是把政治要求排在第一位。在这些案件当中怎么样提起非法证据排除，怎么样发现相关线索，我认为是非常艰难的，非常艰难的。那么怎么样在涉黑涉恶案件当中运用非法证据排除规则达到量刑辩护，甚至达到无罪辩护。对我们辩护来讲也是一个非常艰难的问题。虽然扫黑除恶三年已经过去了，但是扫黑除恶常态化已经成为我们当下公安机关甚至检法两家面临的现实问题，这一个黑恶案件依然将来会大量的存在或大量办理，我们律师如何在办理这一案件当中，有效的运用非法东西排除规则，也是我们一个新的问题。
那么从这四个大的环境下，辩护人怎么样提起非法证据排除，怎么样在恰当的时间提出相关的线索，我觉得除了阚主任讲到的这几点之外，我自己也有相关的体会。有些对我们的嫌疑人、当事人它没有采取刑讯逼供的方式，他也没有采取冻烤晒饿，还有相关的疲劳审讯等这些问题。但是对他的同案犯，对相关证人，对相关能够指正他相关犯罪事实和行为的人，使用了非法方法取证的行为，或者是非法方法进行逼供的行为，这个时候怎么样来展开？非法证据排除是非常艰难的，哪怕是在零口供的状态下，依然存在着非法取证的问题。那么如何针对这种问题进行非法证据排除，这是一个非常艰难的事情。还有我们的当事人它存在有效的供述，但是又存在着无罪的辩解。也就是说有效供述和非法证据并存的时候，你怎么样提？是有效供述在后，还是无罪辩解在前，还是有效证据在前无罪辩解在后，以我们律师在介入办案的时间上来区分，对我们是形成一个非常大的问题。就说你在会见的时候，在第一次会见的时候，如何明确非法证据问题，如何阐述非法证据的线索。甚至公检两家，在有效破解我们提出非法证据相关问题的措施，比方说的审查逮捕期间，检察人员对犯罪嫌疑人提出的公安机关存在刑讯逼供或者变相肉刑的相关行为时而不予做记录，仅仅对他之前有罪供述进行了复制，或者简单记录了了你要不要认罪？这个时候而且检察笔录一般来讲我们是看不到的。他们这个检察人员只有在法院审理过程当中才会抛出来。在我们律师提出非法证据，排除甚至启动以后，把在审查批捕期间，把审查起诉期间和被告人做的相关的讯问笔录抛出来。这个时候我们的审判机关是如何看待我们提交的非法证据的线索，如何看待审前的讯问笔录，如何看待检察人员自行做的笔录，这些都是对我们来讲，对我们运用非法证据排除规则来讲，实现有效辩护，实现量刑辩护都是现实的问题和考验。也就是说控方是在对我们律师可能提出的非法证据的相关的辩护方法，已经做了精心的应对。那么律师我们辩护人如何进行破局？这个时候确确实实是需要考验律师的技巧和经验，包括在沟通上，包括和检察机关的沟通上，包括对法官的沟通上，怎么样来有效地沟通，怎么样有效的沟通。还有一些问题就是说我们的当事人零口供，如果是说零口供状态下，怎么样来提起非法证据排除规则？因为案件事实当中存在的同案犯虚假的指证，还有相关证人虚假的陈述，那么这个时候你如果提起非法证据排除，需要结合相关的客观性证据，或者需要提请相关证人出庭作证的办法，或者需要当庭对同案犯进行发问的方式，来还原事实真相，来打破控方围绕我们的当事人进行组织的证据围攻，这个非法证据排除，在这一类案件当中是非常难的，尤其是遇到检察机关进行分案处理，就对于同案犯进行分案处理。我们想问同案犯，关于某些重要事实而没有办法去直接发问调查讯问，这对律师带来的影响和挑战是非常巨大的。在现实当中我相信各位同仁一定会发现一些共同犯罪的案件进行分案，而自己想对这些案件的同案犯进行发问的时候，而发问不得，即便去申请，也很难申请到位。当然我们刑诉法规定同一案件事实应当进行一并出庭。对于查清相关事实，必须同庭审理。但事实当中我们也遇到这些分案处理的相关问题，所以在这些有些专案组形成的，而专案组办理的相关的重大的复杂的案件当中，还有对同案犯和相关证人进行非法取证，非法取供的案件当中，如何运用非法证据排除规则，这是刚刚阚主任讲到的这三个部分。因为我们并不是相关同案犯的辩护人。甚至在接受证人的时候，也受到必须经过我们检察机关我们审判机关的允许，才能够接受证人，那么接受证人就存在非常大的风险。那么证人如果是说在暴力威胁或者限制人身自由的方式，出具了对我们不利的证言，这个时候你怎么样打掉不利的证言？是不是仅仅从案件笔录当中进行相关质证的方式进行打掉，还是申请证人出庭作证。但是证人出庭作证一般来讲，法庭允许的是不多的。由法庭认为证人出庭并不是讲的关键事实，一般来讲以此为由是拒绝出证人出庭作证。对于我们在被告人零口供状态下，被指证相关犯罪事实带了非常大的困难，我们辩护人也不可能互通有无，不可能对相关其他人的供述进行分析论证，进行了解。因为这里面辩护人面临的非常大的风险，如果辩护人之间对互相串通串证带来的风险实在太大了。所以律师在坚守本职的过程当中，运用非法证据排除规则，提高有效辩护。这一个问题我认为再对自己的当事人面临的变相肉刑或者是冻烤晒饿还有疲劳审讯，我们曾经办过案件，坐铐刚才阚总讲的是老虎凳，他坐铐戴着头套，戴着头套做烤。在南方的案件当中一般来讲是吃方便面，一天一包方便面，没有盐。北方的变相肉刑当中就是每天一个馒头，那么这些案件我们都遇到过，他就是说只要你活着，只要你在指定的监视居所当中能够维持你的体力，来接受我们的审讯，直到获得办案机关想要的，比如那种他们才会给你更换，提升生活条件。包括保证你的休息时间。那么如果我们一旦发现了这些非法证据的相关线索之后，是全面在检察机关提出，还是在检察机关进行退侦以后再行提出，这也是要针对个案，针对个案进行灵活掌握，而不是说我一旦发现这个问题，一旦发现非法证据的线索，首先是要固定，固定完以后是不是要提出，怎么样去提出？
我们阚主任这堂课上已经做出了非常清晰的讲解，完全可以拿来就用。我就针对阚主任的讲课，非法证据排除规则，我就补充这几点。主要是从立法制度还有刑事政策，对我们在使用非法证据排除规则，在现实当中运用的新挑战，就补充这几点。
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